Bindandi álit, frávísun nr. 01/16

12.10.2016

Fyrirhuganir álitsbeiðenda standast ekki lög um einkahlutafélög.  Grunnsjónarmið að baki 57. gr. tekjuskattslaga.

Málavextir:

Í álitsbeiðni kemur fram að erlent dótturfélag álitsbeiðanda A ehf. fyrirhugi að selja nær allar eigur sínar til þriðja aðila.  Afrakstur sölunnar muni í framhaldinu verða greiddur til álitsbeiðanda A í formi arðgreiðslu.  Upplýst er að sú arðgreiðsla muni, samkvæmt erlendum lögum, vera lögmæt.  Um mitt þetta ár er því fyrirhugað að verulegir fjármunir verði tiltækir í A sem hyggist ekki nýta þessa fjármuni til nýrra fjárfestinga heldur er áætlað að minnka umsvif félagsins verulega og ráðstafa þeim fjármunum sem ekki er þörf á í rekstur þess til hluthafa.  Þá kemur fram að hinn álitsbeiðandinn, B ehf., sé hluthafi með ríflega 27% eignarhlut í A.

Fyrirhugaðar ráðstafanir:

Í álitsbeiðni kemur fram að fyrirhugað sé að ráðstafa fjármunum til hluthafa í A með eftirfarandi hætti:

• Lækka hlutafé félagsins á gengi sem taki mið af árshlutauppgjöri sem unnið verði eftir að arðgreiðslan frá erlenda dótturfélaginu hefur verið móttekin.  Við ákvörðun á nafnverði hlutafjárlækkunarinnar verði tekið mið af því „að nafnverð hlutafjár verði nægjanlega hátt eftir lækkunina svo að lækka megi hlutafé að nýju þegar A hefur keypt eigin hluti umfram 10%“ eins og segir í álitsbeiðni.
• Ráðstafa lækkunarfénu í sjóð samkvæmt 4. tölul. 2. mgr. 34. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög.  Þá muni hluthafa fundur A taka ákvörðun um að sjóðnum verði varið til kaupa á eigin hlutum A frá hluthöfum þess, m.a. B.
• A mun kaupa eigin hluti af hluthöfum sínum fyrir andvirði sjóðsins sem myndaður var með lækkun hlutafjár, á gengi sem endurspeglar innra virði félagsins.
• Lækka hlutafé aftur sem nemur þeim eigin bréfum sem félagið hefur fest kaup á.  Hlutaféð muni þó aldrei fara niður fyrir lögboðið lágmarkshlutafé.  Þá verði þess gætt að ákvæði laga um einkahlutafélög um lögboðið framlag í varasjóð verði virt.

Álitaefni:

Álitsbeiðendur óska eftir að ríkisskattstjóri staðfesti með bindandi áliti að;

1. fyrirhuguð lækkun á nafnverði hlutafjár sem tekur mið af árshlutauppgjöri og ráðstöfun í sérstakan sjóð á gengi, skv. 4. tölul. 2. mgr. 34. gr. laga nr. 138/1994, hafi ekki í för með sér skattskyldar tekjur í hendi B,
2. kaup A á eigin bréfum teljist til sölu á hlutabréfum í hendi B sem skattleggja beri skv. 1. og 2. mgr. 18. gr., sbr. 9. tölul. a 31. gr. laga nr. 90/2003,
3. A beri ekki skylda til að halda eftir staðgreiðslu af greiðslu fyrir eigin hluti þar sem greiðslur teljist til kaupverðs í hendi B og því ekki staðgreiðsluskyldar sem arður skv. 1. mgr. 1. gr., sbr. 2. mgr. 3. gr., sbr. 3. mgr. 4. gr laga nr. 94/1996.

I. Rökstuðningur álitsbeiðenda:

Álitsbeiðendur benda á að hinar fyrirhuguðu ráðstafanir séu settar upp í fjórum liðum og í þeirri röð sem fyrirhugað er að framkvæma þær.  Þá er upplýst að byggt sé á því að í öllum tilfellum verði formskilyrðum laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög, fylgt og óskað eftir að ríkisskattstjóri gangi út frá því í sínu áliti að svo sé.  Þá sé ennfremur gert ráð fyrir því að eftirstæðar eignir A muni fullnægja fjármagnsþörf félagsins vegna eftirstæðra fjárfestinga og skammtímaskuldbindinga.

I. Lækkun hlutafjár á gengi:

Álitsbeiðendur vísa til þess að um A gildi lög nr. 138/1994, um einkahlutafélög.  Í VII. kafla þeirra laga sé fjallað um lækkun hlutafjár og að í 1. mgr. 34. gr. komi fram að eingöngu hluthafafundur megi taka ákvörðun um lækkun hlutafjár.

Ákvæði 4. mgr. 34. gr. geri sérstaklega ráð fyrir að unnt sé að greiða hærri fjárhæð en sem nemi lækkunarfjárhæð á nafnverði hlutafjárins.  Þannig geri lögin ráð fyrir að lækkun nafnverðs hlutafjár geti farið fram á gengi og þannig geti lækkunarfjárhæðin verið hærri en lækkun nafnverðs hlutafjárins.  Að mati álitsbeiðenda þyki því ekkert standa því í vegi að lækkun hlutafjár A fari fram á gengi.  Slík framkvæmd sé í samræmi við áralanga framkvæmd hér á landi.  Aftur á móti komi ekki fram í lögum á hvaða grundvelli þetta skuli gert, þ.e. hvort miða beri við síðasta samþykkta ársreikning, hvort unnt sé að miða við árshlutauppgjör eða hvort það beri að miða við staðfest árshlutauppgjör.

Almennt beri félagi að fara eftir þeim reglum sem sett eru í lögum eða samþykktum félagsins og aðgerðir verði að uppfylla öll formskilyrði laganna.  Sé aftur á móti ekki tilgreint sérstaklega við hvað eigi að miða þá sé það undir forsvarsmönnum viðkomandi félags að ákveða slíkt svo framarlega sem önnur ákvæði laganna séu uppfyllt, s.s. hvað varðar minnihlutavernd og hag kröfuhafa.

Þannig telja álitsbeiðendur að A sé heimilt að leggja til grundvallar árshlutauppgjör félagsins (staðfest af löggiltum endurskoðanda) við lækkun hlutafjár á gengi, þ.e. ekki sé skylt að leggja síðasta samþykkta ársreikning félagsins til grundvallar. 

Með vísan til framanritaðs sé fyrirhugað að lækka hlutafé félagsins á gengi sem taki mið af árshlutauppgjöri sem unnið verði eftir að arðgreiðsla hafi borist frá erlenda dótturfélaginu.  Við ákvörðun á nafnverði hlutafjárlækkunarinnar verði tekið mið af því að nafnverð hlutafjár verði nægjanlega hátt eftir lækkunina svo að lækka megi hlutafé að nýju þegar A hafi keypt eigin hluti umfram 10%.

II. Lækkunarfjárhæð ráðstafað á sérstakan sjóð:

Í álitsbeiðni kemur fram að ákvæði 4. tölul. 2. mgr. 34. gr. laga nr. 138/1994 kveði á um að ráðstafa megi lækkunarfé til að leggja í sérstakan sjóð sem aðeins megi nota samkvæmt ákvörðun hluthafafundar.  Í eðli sínu yrði hluthafafundur að taka ákvörðun um hvernig heimilt sé að nýta slíkan sjóð og virðast ekki vera settar neinar hömlur á það hvernig sú ráðstöfun geti verið.

Álitsbeiðendur telja að slík lækkun teljist ekki til skattskyldra tekna í hendi hluthafa þar sem lækkunarfjárhæðinni er ráðstafað inn á sérstakan sjóð innan eigin fjár A, en er ekki ráðstafað út úr  félaginu.

III. Sérstakur sjóður nýttur til kaupa á eigin bréfum:

Álitsbeiðendur reifa að félag megi ekki gegn endurgjaldi eignast eigin hluti með kaupum ef eignarhlutur þess og dótturfélaga muni nema meira en 10% af heildarhlutafé, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga nr. 138/1994.  Þó sé gert ráð fyrir að fara megi umfram 10% markið í allt að sex mánuði.  Bent er á að ákvæði 38. gr. laga nr. 138/1994 hafi í framkvæmd ekki verið talið koma í veg fyrir að einkahlutafélag eignist eigin hluti, m.a. sem þátt í að lækka hlutafé.  Álitsbeiðendur telja að 1. málsl. 1. mgr. tilvitnaðrar 38. gr. heimili kaup A á eigin hlutum umfram 10% af heildarhlutafé að því gefnu að gripið verði til ráðstafana til að koma hlutfalli eigin hluta aftur niður fyrir 10% innan sex mánaða.

Í álitsbeiðni kemur fram að einkahlutafélag geti eingöngu fjármagnað kaup á eigin hlutum úr frjálsum sjóðum félagsins, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 38. gr. laga nr. 138/1994.  Frjálsir sjóðir teljist til þeirra sjóða sem ekki eru sérstaklega ákvarðaðir í lögum, samþykktum eða samkvæmt ákvörðun hluthafafundar sem bundnir, s.s. hlutafé og varasjóður.  Sérstakur sjóður samkvæmt 4. tölul. 2. mgr. 34. gr. laga nr. 138/1994 hefur ekki verið talinn falla undir að vera bundinn sjóður enda er ekki sérstaklega takmarkað hvernig hann sé nýttur og teljist hann því til frjálsra sjóða.

Álitsbeiðendur benda á að í XII. kafla laga um einkahlutafélög sé að finna ákvæði um arðsúthlutun, varasjóði o.fl.  Hinn almenni arðgreiðslustofn teljist vera hagnaður samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hefur verið frá tap sem ekki hefur verið jafnað og lögbundið fé lagt í varasjóð, sbr. 1. mgr. 74. gr. laganna. 

Þá kemur ennfremur fram í álitsbeiðni að það liggi í valdi hluthafafundar hvernig unnt sé að ráðstafa fjármunum af sjóði skv. 4. tölul. 2. mgr. 34. gr.  Á hluthafafundi geti hluthafar því ákveðið að nýta þannig sjóð til kaupa á eigin hlutum.

Í tilfelli A sé fyrirhugað að hluthafafundur muni ákveða að sjóði skv. 4. tölul. 2. mgr. 34. gr. verði ráðstafað til kaupa á eigin bréfum á gengi.  Kaup félagsins af hverjum hluthafa fyrir sig myndi vera í réttu hlutfalli við eignarhluta hvers og eins, þannig að eignarhlutfall hluthafa myndi ekki breytast eftir kaup félagsins.

Þar sem sérstakur sjóður skv. 4. tölul. 2. mgr. 34. gr. laga nr. 138/1994 nemi þeirri fjárhæð sem fyrirhugað sé að nýta til kaupa á eigin bréfum, engum hluthafa verði mismunað og hagsmunum kröfuhafa verði ekki stefnt í hættu, telja álitsbeiðendur að A sé heimilt að kaupa eigin bréf á þessum grundvelli, enda verði frjáls sjóður nýttur til kaupanna.  Slíkt ætti ekki að teljast til óheimillar úthlutunar af fjármunum félagsins og B því heimilt að nýta frádrátt í samræmi við 9. tölul. a 31. gr. laga nr. 90/2003 á móti þeim söluhagnaði sem myndast við kaupin.  Af sama leiðir að A yrði ekki skylt að halda eftir staðgreiðslu skv. 1. mgr. 1. gr., sbr. 2. mgr. 3. gr., sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 94/1996, um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur.

IV. Hlutafé félagsins lækkað sem nemur eigin bréfum:

Álitsbeiðendur rekja að í VII. kafla laga nr. 138/1994 sé fjallað um lækkun hlutafjár og að í framkvæmd hafi verið gert ráð fyrir því að kaup á eigin bréfum geti verið þáttur í lækkun hlutafjár.  Þannig sé félagið heimilt að lækka hlutafé sem nemi eigin bréfum án þess að krafa sé sett fyrir því að hlutafé í eigu hluthafa sé lækkað samhliða.

Ákveðin skilyrði séu sett fyrir lækkun hlutafjár.  Fyrir utan formskilyrði sem yrðu uppfyllt, þá megi lækkunin eigi vera meiri en svo að hlutafé félagsins verði minnst kr. 500.000 auk þess fjár sem lagt hefur verið í lögmælta varasjóði.

Fram kemur að fyrirhugað sé að eftir síðari lækkun muni hlutafé A verða umfram hið lögboðna lágmarkshlutafé, sem er kr. 500.000 (EUR 3.568), auk lögboðinna varasjóða.  Þá muni A jafnframt áfram eiga nægjanlegt laust fé til að standa við skuldbindingar sínar gagnvart lánadrottnum.  Að þessu virtu telja álitsbeiðendur að skilyrði fyrir lækkun séu uppfyllt.

Forsendur ríkisskattstjóra:

Með lögum nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum, var komið á fyrirkomulagi þar sem einstakir skattaðilar geta fyrirfram óskað eftir áliti ríkisskattstjóra um skattalegar afleiðingar fyrirhugaðra ráðstafana.

Í 2. mgr. 3. gr. áður nefndra laga kemur fram að telji ríkisskattstjóri að beiðni sé vanreifuð eða óskýr eða aðrar ástæður mæli gegn því að látið sé uppi bindandi álit geti hann vísað beiðninni frá með rökstuðningi.

Í fyrirliggjandi álitsbeiðni hafa álitsbeiðendur sett fram röð keðjuverkandi aðgerða sem fyrirhugaðar eru í kjölfar eignasölu erlends dótturfélags álitsbeiðanda A. Í álitsbeiðninni kemur fram að; „A hefur ekki í hyggju að nýta þá fjármuni til nýrra fjárfestinga, heldur er áætlað að minnka umsvif félagsins verulega og ráðstafa þeim fjármunum sem ekki verður þörf á í rekstur A til hluthafa þess.“ 

Rétt er að benda á að ríkisskattstjóri veitir ekki bindandi álit um hvort tilteknar fyrirhugaðar aðgerðir séu lögmætar að félagarétti enda taka lög nr. 91/1998 eingöngu til álitamála sem snerta álagningu skatta og gjalda sem eru á valdssviði ríkisskattstjóra og falla undir úrskurðavald yfirskattanefndar. Engu að síður kann að vera nauðsynlegt að fjalla um hvort þær lagalegu forsendur, sem fyrirhuguðum skattalegu ráðstöfunum er ætlað að byggja á, fái almennt staðist. Á þeim grundvelli yrði síðan tekin afstaða til þess hvort af þeim leiði þau skattalegu réttaráhrif sem stefnt er að. Tekið skal þó fram að ríkisskattstjóri veitir ekki bindandi álit ef ekki þykir líklegt að fyrirhugaðar ráðstafanir, sem í beiðni felast, fái staðist að lögum.

Eins og lýst hefur verið hér að framan hafa álitsbeiðendur í hyggju að lækka hlutafé félagsins og leggja lækkunarfjárhæðina í sérstakan sjóð á gengi sem tekur mið af árshlutauppgjöri. Að því gerðu er fyrirhugað að kaupa eigin hluti umfram almennt leyfilegt hámark skv. 38. gr. laga um einkahlutafélög og lækka það hlutafé sem eftir stendur niður að lögmæltu lágmarki, sbr. 2. mgr. 34. gr. laganna.  Að mati ríkisskattstjóra er síðasti ársreikningur félagsins grundvallarskjal þegar tekin er ákvörðun um hækkun eða lækkun hlutafjár, sbr. nánar 2. mgr. 34. gr., sbr. 2. mgr. 23. gr. laga um einkahlutafélög. Á árshlutauppgjör kann að reyna í ákveðnum tilvikum, einkum þegar  fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra hefur talið tilefni til að kalla eftir árshlutauppgjöri til viðbótar þegar framlögðum gögnum. Tilgangur þess er  m.a. til að ganga úr skugga um að ekki sé gengið á rétt kröfuhafa við lækkun hlutafjár. Öðru hlutverki gegnir árshlutauppgjör ekki við þessar aðstæður enda felur það ekki í sér endurskoðun reikninga viðkomandi félags.

Jafnframt er meginforsenda fyrir fyrirhugaðri úttekt úr álitsbeiðanda annars vegar grundvölluð á ráðstöfun til ætlaðra frjálsra sjóða og hins vegar ráðstöfun sjóða þeirra er fyrr greinir með kaupum eða innlausn á hlutum beint af hluthöfum í þeim mæli að beinlínis yrði í andstöðu við almennt heimilt eignarhald á eigin hlutum sem takmarkast við 10% hluta í félaginu samkvæmt 38. gr. tilvitnaðra laga. Breytir þar engu um þó sá varnagli sé sleginn í tilvitnaðri lagagrein að félag skuli við þær aðstæður að eignarhald fari fram úr fyrrgreindu hámarki selja það sem umfram er innan 6 mánaða frá því að farið var fram úr heimiluðu hámarki. Við skýringu nefndrar 38. gr. í ljósi ofanritaðs verður að gera annars vegar greinarmun á því, hvort yfirlýst markmið aðgerðanna sé að ná fram ákveðnu skattalegu hagræði fyrir hluthafana ótengdu rekstri félags, eins og raunin er hjá álitsbeiðendum, og hins vegar hvernig bregðast skuli við þegar réttmætar viðskiptalegar forsendur kynnu að liggja til grundvallar því að farið hafi verið út fyrir þau mörk sem lagaramminn setur, t.d. þegar félag kaupir hluti til að mæta framtíðar kauprétti starfsmanna.

Þær ráðstafanir sem lýst er í umræddri álitsbeiðni fela fyrst og fremst í sér lækkun hlutafjár og greiðslur til hluthafana og geta því hvorki falið í sér kaup né annað framsal í skilningi 38. gr. fyrrgreindra laga. 

Séu framangreindar aðgerðir skoðaðar hver fyrir sig má vera að þær teljist sem slíkar gerðar í eðlilegum tilgangi, en séu þær virtar heildstætt svo sem þær eru framsettar verður ekki annað afráðið af framsetningu þeirra en að tilgangurinn sé að komast hjá því að B greiði þá skatta sem félaginu bæri að greiða ef hlutafé væri lækkað með venjubundnum hætti og án þeirrar sviðsetningar sem er fyrirhuguðuð og sett er fram í álitsbeiðninni.

Af þessum ástæðum og með hliðsjón af þeim grunnsjónarmiðum sem hvíla að baki setningu ákvæða 57. gr. tekjuskattslaga telur ríkisskattstjóri sér ekki heimilt að taka afstöðu til þess, hvort og hvaða skattalegu afleiðingar hinar fyrirhuguðu aðgerðir hefðu enda ljóst að þeim verður ekki hrundið í framkvæmd eins og þeim er lýst í álitsbeiðninni.

Niðurstaða:

Beiðni A og B er vísað frá afgreiðslu bindandi álita á grundvelli 3. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum.

Frávísun er ekki kæranleg sbr. 3. mgr. 5. gr. áður nefndra laga.